Vårdnad/Barnen Inskränkningar av vårdnaden utan lagstöd På samma sätt som när det gäller en utredning som gäller en misstanke om att en vårdnadshavare har begått ett brott mot den unge, kan det i en barnavårdsutredning föreligga motstående intressen mellan vårdnadshavaren och den unge. Även för socialtjänstens del är utgångspunkten att vårdnadshavaren bestämmer i frågor som rör hans barn såvida inte barnet har nått sådan mognad att det själv anses kunna ta ställning i saken. En utrednings åtgärd i form av ett samtal med ett barn, som inte själv har nått en sådan mognad att dess eget samtycke kan anses tillräckligt, mot vårdnadshavaren vilja är en mycket ingripande åtgärd. En sådan åtgärd innebär att den bestämmande- rätt som vårdnadshavaren har över barnet i enlighet med bestämmelserna i föräldrabalken inskränks. Frågan är om det finns rättsliga förutsättningar att utan direkt lagstöd godta en sådan inskränkning. Socialstyrelsen har i sitt remissyttrande anfört att det inte finns något principiellt hinder för sådana kontakter som är aktuella i det nu förevarande ärendet. Därvid har Socialstyrelsen pekat på flera bestämmelser som rör att barnet bör få komma till tals i utredningar som rör barnets egna förhållan- den. Utöver den redovisning av lagstiftning m.m. som Socialstyrelsen har gjort vill jag tillägga att saken även har berörts i promemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13). Promemorian utarbetades för att bl.a. belysa vilka lagändringar som fordrades för att Sverige skulle kunna ratificera den Europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter. När det gällde barnets rätt att komma till tals i mål och ärenden rörande vårdnad, boende och umgänge anfördes i promemorian att det inte torde vara särskilt vanligt att föräldrarna motsätter sig att utredaren talar med barnet. I promemorian anfördes vidare bl.a. följande (s. 97). Av allmänna rättsgrundsatser torde för övrigt följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller och kan ta ställning till frågan, själv avgör om han eller hon vill tala med utredaren eller inte (se SOU 2000:77 s. 168 med där gjorda hänvisningar). Samtal med barnet får således i sådana fall föras utan att vårdnadshavarens samtycke hämtas in och även mot vårdnadshavarens vilja. Med hänsyn till gällande rätt behövs inga lagändringar i denna del för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen. I ett yttrande över promemorian anförde jag för egen del att frågan vad gäller de rättsliga förutsättningarna för att tala med ett barn mot vårdnadshavarens vilja borde bli föremål för en mer fullständig utredning (JO:s yttrande den 30 september 2002; dnr 2076-2002). Jag kan här dock instämma i vad som anfördes i promemorian, nämligen att det finns mycket som talar för att socialtjänsten kan tala med äldre barn utan vårdnadshavarens medgivande. Av den allmänna bestämmelsen i 3 kap. 5 § SoL framgår att när en åtgärd rör ett barn skall barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas. Bestämmelsen har dock inte getts en sådan utformning att den kan anses inskränka vårdnadshavarens bestämmanderätt över barnet enligt 6 kap. 11 § FB. Det framgår inte heller klart av förarbetena till bestämmelsen att avsikten var att begränsa den rätten. Det kan vidare diskuteras om det med stöd av bestämmelsen i 11 kap. 2 § SoL är möjligt att tala med ett barn utan vårdnadshavarens medgivande. Bestämmelsen ger nämnden rätt att i utredningar rörande ett barns behov av skydd eller stöd konsultera sakkunniga samt i övrigt ta de kontakter som behövs utan vårdnadshavarens samtycke. Bestämmelsen kan emellertid inte anses innebära någon annan inskränkning i vårdnadshavarens bestämmanderätt när det gäller barnet än att förvaltningen får vända sig till utomstående för att be om uppgifter. Det finns skäl att i detta sammanhang åter nämna att LVU-utredningen, i sitt betänkande Omhändertagen Samhällets ansvar för utsatta barn och unga (SOU 2000:77), föreslog att det i 11 kap. 2 § SoL skulle införas en bestämmelse som uttryckligen gav socialnämnden en rätt att tala med barnet även om vårdnadshavaren motsatte sig det (se ovan s. 6). Utredningen konstaterade att socialförvaltningen redan i dag torde ha rätt att tala med barnet utan lov från vårdnadshavaren och till och med mot vårdnadshavarens vilja om barnet är beslutskompetent. Om barnet har nått en sådan mognad att barnets vilja är avgörande borde alltså frågan om kontakt med barnet kunna lösas oberoende av vårdnadshavarens samtycke. Däremot ansåg utredningen att det inte fanns lagligt stöd för en utredare inom socialtjänsten att utan vårdnadshavarens medgivande tala med ett "litet" barn. I betänkandet anfördes i denna del följande (s. 169). Är det fråga om ett litet barn krävs det i dag att vårdnads- havaren (eller god man) samtycker till samtalet. Möjligheten att förordna god man för barnet används inte i praktiken och jag bedömer heller inte att en ökad användning av den möjlig- heten är tillräcklig eller lämplig för att komma till rätta med de problem som diskuteras här. Här skulle en bestämmelse om att socialförvaltningen har rätt att tala med barnet trots att vårdnadshavaren är emot det fylla en funktion rättsligt sett; barnet skulle kunna höras trots att vårdnadshavaren motsätter sig det. Frågan är emellertid om en uttrycklig bestämmelse som ger socialförvaltningen rätt att tala med barnet i dessa fall är lämplig och om den skulle fylla någon praktisk funktion. Är barnet litet är socialförvaltningen ofta beroende av att vårdnadshavaren samarbetar. I de fall där vårdnadshavaren inte samarbetar och samtal med barnet genomförs mot vårdnadshavarens vilja riskerar barnet att försättas i en mycket svår situation. En bestämmelse kan dock ha en pedagogisk verkan och utgöra ett stöd för socialnämnder som möter motstånd från vårdnadshavarens sida. Genom bestämmelsen skulle barnets rätt att komma till tals kunna garanteras även i de fall där vårdnadshavaren motsätter sig att barnet talar med socialnämnden. Utredningens förslag om införandet av en bestämmelse i 11 kap. 2 § SoL har inte föranlett lagstiftning. Sammanfattningsvis ser jag inte att gällande lagstiftning ger stöd för socialnämnden att, mot vårdnadshavarens vilja, ha ett samtal med en underårig, om denne inte har nått en sådan mognad att det är tillräckligt med hans samtycke. Det kan för övrigt konstateras att utan vårdnadshavarens medverkan kan det rent praktiskt vara svårt för förvaltningen att kunna komma till tals med barnet. Det kan givetvis inte godtas att socialförvaltningen bereder sig tillträde till den unges hem när vårdnadshavaren inte är hemma för att få kontakt med barnet. Inte heller kan det godtas att utredaren hämtar ett barn till socialförvaltningen när barnet är på väg hem från skolan eller ute och leker på fritiden. Rent praktiskt framstår den mest näraliggande lösningen att samtalet äger rum i barnets skola. Socialtjänsten bör emellertid, så långt det är möjligt, undvika att kontakta barn när dessa befinner sig i skolan. En sådan kontakt kan som regel inte ske utan att en större krets av människor därmed får en information som går utöver vad sekretesslagstiftningen medger och alltså är allmänt integritetskränkande (se JO 1992/93 s. 409 och 1996/97 s. 258). Det är inte heller givet att skolan eller förskolan, i avsaknad av uttryckligt lagstöd, kan medverka till att socialförvalt- ningens utredare får träffa barnet där. Det sagda innebär emellertid inte att nämnden helt saknar möjlighet att få till stånd ett samtal med barnet mot vårdnads- havarens vilja. Jag vill peka på de sociala myndigheternas befogenheter enligt LVU. Om det är sannolikt att den unge behöver beredas vård enligt lagen kan det bli aktuellt med ett omedelbart omhändertagande av den unge med stöd av 6 § LVU, bl.a. om den fortsatta utredningen allvarligt kan försvåras. Som exempel på en sådan situation kan nämnas att föräldrarna eller den unge inte vill medverka vid utredning om den unges behov av vård. Samtidigt måste det understrykas att en så ingripande åtgärd som ett LVU-omhändertagande förutsätter att det är sannolikt att vård enligt LVU behövs. Åtgärden får således aldrig användas enbart i syfte att tillskapa en möjlighet att tala med barnet. Det skulle föra för långt att här närmare gå in på i vilken utsträckning som det är möjligt att besluta om ett omedelbart omhändertagande med anledning av att socialförvaltningen inte får tala med det barn som utredningen rör. Jag vill dock här nämna att när det kan bli aktuellt med ett ingripande enligt LVU skall ett offentligt biträde förordnas för den unge. Ett sådant biträde kan utses innan nämnden har fattat något beslut om att ansöka om vård enligt LVU eller om att omedelbart omhänderta den unge (39 § LVU). Om ett biträde har utsetts för någon som är under 15 år, utan att samtidigt vara biträde för vårdnadshavaren, är denne utan särskilt förordnade den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser (36 § andra stycket LVU). Detta förhållande torde innebära att biträdet kan lämna samtycke till att utredaren får tala med barnet (se bl.a. Ds 2002:13 s. 162 f.). I det ärende som nu är föremål för prövning hade utredarna vid socialförvaltningen vid flera tillfällen talat med [flickan] När de önskade ett nytt samtal med flickan gav vårdnadshavaren inte sitt samtycke. Förvaltningens önskemål att få träffa [flickan] grundades på nya uppgifter om hennes hemförhållanden. Dessa uppgifter var av sådan karaktär att jag inte finner skäl att ifrågasätta den bedömning som socialnämnden gjorde angående behovet av att på nytt tala med [flickan]. [Flickan] var tio år gammal. Den utredning som föreligger i ärendet kan inte anses visa att hon, trots sin ringa ålder, hade nått en sådan mognad att hon själv har kunnat bestämma om huruvida hon ännu en gång skulle träffa socialförvaltningens utredare. I en sådan situation är det, enligt huvudregeln i 6 kap. 11 § FB, vårdnadshavaren som beslutar. Oavsett om det, som i förevarande fall, fanns ett behov av att samtala med [flickan], har det i rättsligt hänseende saknats förutsättningar för nämndens företrädare att genomföra ett sådant samtal utan vårdnadshavarens samtycke. Det kan naturligtvis inte uteslutas att det kan uppstå en sådan akut situation som närmast är att betrakta som en nödsituation i vilken det kan anses försvarligt att hålla ett samtal med den unge utan vårdnadshavarens samtycke. Vad som har framkommit i det nu aktuella fallet visar inte att omständigheter av det slaget har förelegat vid tidpunkten för utredarnas samtal med [flickan] i skolan. Sammanfattningsvis måste jag starkt ifrågasätta nämndens handlingssätt såvitt här är i fråga. Under alla förhållanden är detta ärende ett belysande exempel på de problem som kan uppkomma inom socialtjänsten när det gäller att å ena sidan iaktta de bestämmelser som reglerar vårdnadshavarens rätt att bestämma över sina barn och, å den andra, de bestämmelser som tillförsäkrar barnet rätt att komma till tals. Jag finner mot den bakgrunden skäl att tillställa Socialdepartementet en kopia av detta beslut. Beslutet rör även en tillämpning av de principer som kommer till uttryck i barnkonventionen. Jag sänder därför en kopia av beslutet även till Barnombudsmannen. Källa: JO (André) 1059:2003 Öckerö kommun